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Governo Paulista adia cobrança de ICMS sobre software adquirido via download

O governo de São Paulo decidiu adiar temporariamente a cobrança do ICMS sobre o software adquirido via download. Segundo o Decreto nº 61.791, o Estado não exigirá o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) “até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto”, definindo-se para qual Estado será recolhido o ICMS.
A decisão do Governo Paulista busca evitar, ao menos por enquanto, uma enxurrada de Ações Judiciais que seriam propostas pelo setor de empresas de software.
Segundo alega este segmento, não deveria incidir ICMS sobre qualquer tipo de software, pois a Lei Complementar federal nº 116, de 2003, os inclui entre os produtos tributados pelo Imposto sobre Serviços (ISS).
Não obstante, o Governo Paulista, através da edição do Decreto 61.522/2015 estabeleceu que a partir de 1º de janeiro de 2016, a base de cálculo do imposto sobre o software, inclusive o adquirido por download, será o preço total do software e não mais uma base de cálculo que correspondia a duas vezes o valor do suporte físico (CD, por exemplo). Uma cobrança quase simbólica.
O novo decreto também determina que a carga tributária do imposto nas operações com software deve ser de 5%. A única exceção à regra são os “jogos eletrônicos, ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados”.
Esse percentual corresponde ao limite mínimo de carga tributária estabelecido pelo Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 181, publicado na última semana de 2015. O convênio também deixa claro que os 19 Estados signatários podem cobrar o imposto sobre o valor da operação, inclusive em relação ao software adquirido via download.
Com o adiamento da cobrança do ICMS, quem recolheu 18% entre 1º de janeiro e a última segunda feira pode pedir a devolução da diferença (13%) paga a mais.
A questão, contudo, ainda está longe de ser pacificada, havendo possibilidade de questionamento judicial da imposição tributária com base na Lei Complementar 116/2003, além de ser possível questionar o dispositivo do convênio que determina que as operações com software na alíquota de 5% não geram crédito.

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